Liminar suspende cobrança de ICMS sobre software em São Paulo

Liminar liderada pela Brasscom - Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação - suspendeu a cobrança de ICMS sobre software vendido pelos associados da entidade no Estado de São Paulo.

Por meio do Decreto 63.099/17, o governo de São Paulo pretendia começar a cobrar ICMS sobre software produzidos por empresas do Estado. A medida, prevista para entrar em vigor em abril, é decorrência de um decreto de inciativa do governador Geraldo Alckmin. Em outubro, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou a nova regra, que será adotada por seis estados.

Com a liminar, temporariamente está suspensa a cobrança do ICMS sobre download de software.

Em documento publicado, Simone Gomes Rodrigues Casorett, da 9ª Vara de Fazenda Pública do TJSP, diz que "não há no STF definição pela incidência de ICMS na transmissão eletrônica (download) de software e para que seja possível a tributação é necessária uma reinterpretação do conceito de "circulação de mercadorias". 

Ainda, numa primeira análise, Simone afirma que "verifico a relevância dos fundamentos
invocados, pois admitir a incidência de ICMS sobre o software padronizado por transferência eletrônica por download (o conteúdo é baixado da internet e armazenado no aparelho do usuário) e por acesso remoto, o chamado streaming (o conteúdo acessado, um filme, por exemplo, não é armazenado no aparelho e somente poderá ser acessado novamente por meio de outro acesso à internet), com base em convênio e decreto afronta, sem qualquer dúvida, o disposto no art. 146 da Constituição Federal, pois compete somente a lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes da federação; regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (base de cálculo, fato gerador e contribuintes responsáveis)."

A principal alegação de entidades do setor de TI é que a cobrança do chamado novo ICMS sobre o software é inconstitucional, já que seu vigor acarretaria em uma bitributação, uma vez que a arrecadação executada sobre a produção de software já é conduzida pelo ISS (imposto sobre serviços).